Vai al contenuto della pagina | Vai al menù di secondo livello
Logo Ministero Interno

Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali

 

Home  |  Finanza Locale  |  Documenti  |  Studi e ricerche

Riflessioni sulla valenza giuridica del silenzio-rigetto nei ricorsi proposti ai sensi dell'art. 254, comma sei, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.

ottobre 2001

di Riccardo Lupo

Al silenzio-rigetto previsto dall’art. 254, comma 6, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, relativo ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti di diniego degli Organi Straordinari di liquidazione degli enti locali dissestati, si applica in via analogica la disciplina concernente gli effetti giuridici del silenzio-rigetto maturato nei ricorsi gerarchici proposti ai sensi dell’art. 6 del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199.

I diversi orientamenti interpretativi del silenzio rigetto operati dal Consiglio di Stato nel corso del tempo.

L’attuale impostazione ermeneutica del Consiglio di Stato sul silenzio-rigetto. Il silenzio-rigetto non ha natura provvedimentale perché si configura alla stregua di mero fatto-accadimento di carattere omissivo avente effetti esclusivamente processuali. La Pubblica Amministrazione adita conserva il proprio potere di decidere sul ricorso amministrativo anche dopo la scadenza del termine imposto dalla legge. Ampliamento della tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei soggetti privati ricorrenti.

La nuova disciplina processuale introdotta dall’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, aggiunto dall’art. 2 della legge 205 del 2000, recante “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa” detta una specifica disciplina relativamente al generico silenzio dell’Amministrazione. Tale disciplina, come ha chiarito il Consiglio di Stato, ha natura esclusivamente processuale ed è diretta ad accelerare i ricorsi giurisdizionali proposti contro il silenzio-inadempimento e, pertanto, dal suo ambito di applicazione sono esclusi i casi di silenzio-rigetto. La nuova disciplina in materia di giustizia amministrativa, quindi, lascia immutato l’attuale orientamento interpretativo del Consiglio di Stato sul silenzio-rigetto.

Da ciò deriva che il potere-dovere del Ministero dell’Interno di pronunciarsi sui ricorsi proposti ai sensi dell’art. 254, comma 6 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, persiste anche dopo la decorrenza del termine di sessanta giorni stabilito dalla norma medesima.

L'articolo. 254, comma sei, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante Testo Unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (già art. 87, comma sei, del decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 77 disciplinante Ordinamento finanziario e contabile degli enti locali) stabilisce che "avverso i provvedimenti degli organi straordinari di liquidazione di diniego d'inserimento nel piano di rilevazione per insussistenza, totale o parziale, del debito od avverso il mancato riconoscimento di cause di prelazione dello stesso, è ammesso ricorso, in carta libera, al Ministero dell'Interno, entro il termine di 30 giorni dalla notifica del provvedimento di esclusione. Il Ministero dell'Interno si pronuncia sui ricorsi in argomento entro 60 giorni dal loro ricevimento, decidendo allo stato degli atti. La decorrenza del termine della decisione vale quale rigetto del ricorso".

Nell'anzidetta fattispecie normativa, quindi, il legislatore ha stabilito che il silenzio ministeriale, decorso un breve termine, assume una valenza giuridica specifica quella cioè del cosiddetto silenzio-rigetto.

Da ciò discende, inevitabilmente, che a causa dell'enorme mole di contenzioso amministrativo derivante dai numerosissimi provvedimenti di diniego d'inserimento nel piano di rilevazione adottati dai competenti organi straordinari di liquidazione ed a causa dell'altrettanto inevitabile impossibilità dell'Amministrazione centrale di provvedere, nel breve termine di cui alla citata norma, ad emettere la propria decisione sui gravami in questione, si produce (fermo restando l'obbligo dell'Amministrazione centrale di pronunciarsi nel rigoroso rispetto dell'ordine cronologico di presentazione dei ricorsi) un ineluttabile effetto "a catena" che comporta la decorrenza del termine di legge senza che il Ministero possa utilmente decidere nel merito dei gravami.

Da tale effetto consegue, a sua volta, che sia gli operatori giuridici interessati, per vari motivi, al procedimento amministrativo relativo ai ricorsi in argomento, sia gli stessi ricorrenti, o i rispettivi legali rappresentanti, devono affrontare, loro malgrado, la contorta ed impervia questione della valenza giuridica da attribuire al cosiddetto silenzio-rigetto oltrechè delle correlate conseguenze amministrative e processuali che essa comporta e, in alcuni, casi l'ancor più delicata problematica concernente gli effetti del sopravvenuto ricorso giurisdizionale sul procedimento contenzioso amministrativo.

In questa sede ci occuperemo dei primi due argomenti sopraevidenziati, vale a dire della valenza legale tipizzata da assegnare al silenzio ministeriale e dei suoi effetti amministrativi e processuali, argomenti che di per se stessi offrono più che abbondanti spunti espositivi e di riflessione.

Il cosiddetto silenzio-rigetto è, a nostro avviso, un istituto giuridico di sfuggente definizione.

Di ciò si è, senza dubbio reso conto lo stesso Consiglio di Stato che, usando parole inconsuete nel lessico dell'Alto Consesso, ha avuto modo di definire il silenzio-rigetto un "delicato problema"[1] ed ha addirittura qualificato la decisione tardiva come un vero e proprio "tormentato problema"[2].

Ne consegue che coloro i quali, come noi, vogliono addentrarsi nella spinosa indagine interpretativa dell'istituto giuridico del silenzio-rigetto, giustamente ritenuto, a livello giurisprudenziale apicale, di delicata e tormentata applicazione, devono necessariamente accingersi all'ardua impresa con particolare rigore sia di ricerca giuridica sia d'esposizione argomentativa.

Il tema del silenzio-rigetto, come si è detto, merita un'attenta ed approfondita riflessione in quanto una ricostruzione sistematica dell'istituto non può prescindere dalla piena consapevolezza dell'evanescenza concettuale che lo caratterizza fin dalla nascita.

La continua rimeditazione giurisprudenziale e dottrinale della configurazione giuridica del silenzio-rigetto e, conseguentemente, della sua disciplina e delle correlate implicazioni processuali, focalizzano, infatti, la "friabilità" concettuale dell'istituto che, a seconda della cultura giuridica prevalente in un dato periodo storico, può essere legittimamente interpretato in un senso oppure, altrettanto legittimamente, nel suo esatto contrario, così come testimonia la sofferta e cangiante lettura dell'istituto in esame da parte del Consiglio di Stato.

La figura giuridica del cosiddetto silenzio-rigetto è intimamente collegata all'istituto contenzioso del ricorso gerarchico ed al conseguente obbligo della pronuncia da parte della Pubblica Amministrazione adita.

Per comprendere, quindi, la valenza del silenzio-rigetto occorre ripercorrere, sia pur brevemente, le tappe evolutive della figura del ricorso gerarchico che è stato regolato per la prima volta con l'art. 3 della legge n. 2248 del 1865, recante Legge sul contenzioso amministrativo, il quale non prevedeva alcun termine per l'assunzione della decisione amministrativa.

Tale lacuna normativa, ovviamente, poneva in grave imbarazzo il ricorrente il quale restava pressoché indifeso e disarmato di fronte alla frequentissima inerzia decisionale dell'Amministrazione interessata.

Codesta lamentata omissione previsionale di un termine per la decisione sul ricorso amministrativo comportava, evidentemente, un gravissimo e deprecabile vulnus al principio dell'effettività e della pienezza della tutela del privato di fronte alla persistente carenza di pronuncia da parte dell'Amministrazione, vanificando, in tal modo, la ratio stessa del gravame in questione.

L'evidente lacuna legislativa è stata, nel corso del tempo, colmata pragmaticamente dal meritorio intervento della giurisprudenza, in particolare dal Consiglio di Stato, che ha svolto, nella fattispecie, un compito che si potrebbe definire squisitamente "creativo" del diritto nella misura in cui si è allontanata dalla mera esegesi della norma.[3]

L'Alto Consesso, infatti, basandosi sull'inderogabile esigenza di garantire, comunque, il diritto del ricorrente di ottenere in ogni caso una decisione in sede giustiziale, ha elaborato con diverse pronunce una vera e propria configurazione giuridica dell'inerzia decisionale dell'Amministrazione, dando corpo, in tal modo, al nuovo istituto giuridico del silenzio-rigetto, attribuendo, nello stesso tempo, all'istituto in argomento una puntuale dignità giuridica volta ad assicurare, in ogni caso, al ricorrente la richiesta pronuncia.

Il Consiglio di Stato, infatti, iniziando un laborioso e lungo itinerario interpretativo stabilì, all'epoca, che di fronte alla perdurante inerzia decisionale il ricorrente poteva entro un certo termine diffidare formalmente l'Amministrazione inattiva ad adottare la decisione dovuta ed a mettere in mora l'Amministrazione medesima assegnandole un termine breve per pronunciarsi.

Per quella che a noi sembra un'originalissima inversione dei ruoli, nel caso del silenzio-rigetto si potrebbe, forse, affermare che il legislatore è stato l'esegeta del giudice in quanto il concetto stesso di silenzio-rigetto, creato come si è detto dalla giurisprudenza, è stato appropriatamente recepito dal legislatore che con l'art. 5 del Testo unico della legge comunale e provinciale del 9 marzo 1934, n.383 ha formalmente introdotto nell'ordinamento giuridico l'istituto del silenzio-rigetto conseguente a diffida per consentire al ricorrente amministrativo l'impugnazione in sede giurisdizionale del comportamento omissivo della Pubblica Amministrazione.

Ciò nonostante molti problemi sorsero, all'epoca, in sede d'interpretazione giurisprudenziale della norma poiché tanti e dissimili furono gli orientamenti ermeneutici concernenti gli effetti della pronuncia amministrativa esplicita sul ricorso gerarchico intervenuta successivamente alla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso il silenzio-rigetto.

Da qui prese il via la tortuosa vicenda delle diverse interpretazioni di volta in volta elaborate dal Consiglio di Stato in merito all'istituto in argomento.

La prima impostazione veramente sistematica della questione può, a nostro avviso, essere ricondotta alla sentenza del Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria del 3 maggio 1960, n.8 .

Con tale decisione l'Alto Consesso ritenne che il silenzio-rigetto non dovesse essere considerato alla stregua di un atto-provvedimento poiché esso altro non è che un mero comportamento, cioè un fatto-accadimento, dal quale per legge scaturiscono specifici effetti sia sostanziali sia processuali che prescinde da qualsiasi considerazione in merito all'esistenza del fattore volitivo da parte dell'Amministrazione inerte.

Di conseguenza fu ritenuto che l'Amministrazione adita manteneva anche dopo la formazione del silenzio-rigetto il potere-dovere di decidere sul ricorso amministrativo, ciò anche nel caso in cui fosse stato impugnato in sede giurisdizionale il silenzio dell'Amministrazione.

L'impostazione sopra descritta, pur essendo impeccabile sul piano concettuale, non risolveva soddisfacentemente la posizione processuale del ricorrente contro il silenzio-rigetto il quale, in base all'impostazione giurisprudenziale di quei tempi, doveva sopportare tutti gli inconvenienti derivanti dalla decisione tardiva di rigetto del ricorso gerarchico che sortiva il dirompente effetto di paralizzare il procedimento giudiziale in corso e costringeva il malcapitato ricorrente a promuovere, con perdita di tempo e di denaro, un nuovo gravame giurisdizionale diretto contro la tardiva pronuncia gerarchica.

Con le riforme degli anni Settanta ed in particolare con il d.P.R. 24 novembre 1971, n.1199, (concernente la semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi) fu emanata una nuova disciplina del silenzio-rigetto.

L'art. 6 del citato d.P.R n. 1199 del 1971, tuttora vigente, stabilisce, infatti, che "decorso il termine di novanta giorni dalla data di presentazione del ricorso senza che l'organo adito abbia comunicato la decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti, e contro il provvedimento impugnato è esperibile il ricorso all'autorità giurisdizionale competente o quello straordinario al Presidente della Repubblica".

Con tale normativa, quindi, è venuto meno l'onere fissato dalla precedente disciplina relativamente alla diffida dell'Amministrazione inerte e viene stabilito che l'oggetto dell'impugnativa giurisdizionale o di quella straordinaria al Presidente della Repubblica deve essere direttamente ed esclusivamente il provvedimento impugnato in via gerarchica e non il silenzio dell'Amministrazione. A ben vedere, però, l'impostazione strutturale e letterale della norma presenta non lievi pecche logiche giacché sembrano giuridicamente incoerenti tra loro i due enunciati secondo i quali da una parte è affermato che decorso il termine di legge senza che l'organo abbia comunicato la decisione il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti mentre dall'altra parte è stabilito che contro il provvedimento impugnato è esperibile il ricorso all'autorità giurisdizionale competente o quello straordinario al Presidente della Repubblica.

Stando, infatti, ad un'interpretazione rigorosamente letterale della norma sembrerebbe che il silenzio-rigetto configuri un vero e proprio atto-provvedimento (pur se fittizio) e, pertanto, avente un qualche contenuto di volontà; ma se così fosse come si può conciliare con siffatta natura provvedimentale del silenzio amministrativo la sua non gravabilità in via giurisdizionale o straordinaria implicitamente desumibile dalla puntuale indicazione normativa in merito alla diretta ed esclusiva impugnabilità del provvedimento già impugnato in sede gerarchica?

A complicare ancor più la questione è intervenuto l'art. 20 della legge 6 dicembre 1971 n.1034 concernente l'istituzione dei Tribunali Amministrativi Regionali che ha fatto venir meno il presupposto processuale della definitività del provvedimento impugnato così rendendo facoltativo il ricorso gerarchico.

La nuova disciplina sul ricorso gerarchico, quindi, non ha minimamente dissolto i precedenti interrogativi concernenti i dubbi sulla configurazione giuridica del silenzio-rigetto quale concreto atto-provvedimento ovvero quale mero fatto-accadimento e, conseguentemente, è rimasta irrisolta la questione della legittimità o no della pronuncia tardiva in merito al ricorso gerarchico e degli effetti prodotti da tale decisione fuori termine.

Risulta evidente che l'adesione ad una delle due interpretazioni del silenzio-rigetto anziché ad un'altra comporta conseguenze diametralmente opposte giacché nel caso in cui si attribuisce al silenzio-rigetto una natura provvedimentale dotata di valore legale tipico reiettivo (cosiddetto silenzio-significativo) ne deriva che decorso il termine di legge viene meno il potere-dovere dell'Amministrazione adita di pronunciarsi sul ricorso e, quindi, al ricorrente non rimane altra tutela che la proposizione, nei termini di legge, del gravame giurisdizionale ovvero straordinario al Presidente della Repubblica e, comunque, egli verrebbe privato della possibilità di avere giustizia contro i vizi di merito che, com'è noto, sono deducibili in via gerarchica ma non in sede giurisdizionale.

Nell'ambito di tale assetto concettuale, quindi, la decisione tardiva della Pubblica Amministrazione deve intendersi nulla per inesistenza (inutiliter data) oppure, secondo un diverso orientamento giurisprudenziale, illegittima per violazione del principio del ne bis in idem.

Accogliendo, viceversa, l'opposta tesi del silenzio-rigetto, dovuto all'inerte comportamento della Pubblica Amministrazione, quale mero fatto omissivo, privo di alcun valore legale tipico, lo scenario muta radicalmente poiché, in tal caso, il ricorrente può scegliere tra l'immediata proposizione, nei termini di legge, del ricorso giurisdizionale o straordinario al Presidente della Repubblica direttamente contro il provvedimento impugnato in via gerarchica o attendere la decisione gerarchica tardiva, oppure, ancora, interrompere in qualsiasi momento il silenzio-inadempimento della Pubblica Amministrazione promuovendo apposito ricorso giurisdizionale per ottenere la decisione richiesta in via gerarchica (restando in tal modo garantita la tutela del privato anche per i vizi di merito). In tale ottica, quindi, la decisione tardiva è pienamente valida ed efficace.

Su un così potenzialmente ampio spettro ermeneutico si è sviluppata, nel corso degli anni, quella che è stata definita la tormentata oscillazione della giurisprudenza, ed in parte anche della dottrina, in merito alla delicata questione del silenzio-rigetto.

Due, essenzialmente, sono gli orientamenti giurisprudenziali succedutisi al riguardo dopo l'entrata in vigore del d.P.R. n.1191/1971 e della legge 6 dicembre 1971 n.1034 concernente l'istituzione dei Tribunali Amministrativi Regionali.

In un primo momento il Consiglio di Stato[4], basandosi sulla parte del menzionato art.6 del d.P.R. n.1199 del 1971 la quale stabilisce che decorso il termine di legge "il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti", ha privilegiato la tesi (ora abbandonata) del silenzio-rigetto assumente un valore legale tipico di carattere negativo e, pertanto, avente natura di provvedimento implicito di reiezione del ricorso.

Il silenzio, quindi, assume in tale contesto interpretativo un valore di concreta decisione di rigetto e con siffatta decisione implicita la Pubblica Amministrazione consuma irrevocabilmente il proprio potere decisionale.

L'eventuale decisione tardiva pur se viziata di illegittimità deve, in tal caso, intendersi esistente ed efficace ed in particolare:

a) la decisione tardiva di accoglimento, in assenza di controinteressati, si consolida per inesistenza di soggetti legittimati all'impugnazione mentre nell'ipotesi di giudizio pendente, essa produce la cessazione della materia del contendere. In presenza di controinteressati la pronuncia fuori termine può essere da questi impugnata per tardività della decisione medesima.

b) nel caso di decisione tardiva di rigetto la stessa deve considerarsi alla stregua di mero atto confermativo della decisione tacita e, perciò, non produce la riapertura dei termini per la proposizione del gravame giurisdizionale e, soprattutto, non comporta l'onere di una nuova impugnazione per chi è già ricorso in sede giurisdizionale e non produce nel giudizio già instaurato l'effetto della cessazione della materia del contendere.

Tale originario ed ormai superato orientamento del Consiglio di Stato se da un lato garantiva concretamente una piena ed effettiva tutela giurisdizionale del privato nei confronti dell'inerzia della Pubblica Amministrazione, dall'altro lato dava luogo ad una serie di conseguenze di fatto sfavorevoli per il soggetto privato. Primo fra tutti l'onere della tempestiva impugnazione giurisdizionale o straordinaria del provvedimento gravato in via gerarchica senza alcun'altra possibilità di successiva tutela.

Altro inconveniente di non lieve entità consisteva poi nella denegata tutela per i vizi di merito giacché non deducibili in via giudiziale.

L'evolversi della civiltà giuridica e la sempre maggiore attenzione posta dal legislatore alla piena ed effettiva tutela delle posizioni giuridiche soggettive dei privati di fronte alla Pubblica Amministrazione hanno indotto il Consiglio di Stato, in adunanza plenaria, a rivedere radicalmente la questione del silenzio-rigetto[5] ed a riprendere in esame l'articolata e complessa problematica che da tale questione prende vita per cercare di pervenire ad un'ottimale ed efficace soluzione interpretativa.

Da codesta revisione è scaturita quella che potremmo definire una vera e propria copernicana rivoluzione ermeneutica poiché l'Alto Consesso ha argomentatamente ripudiato le decisioni della sua giurisprudenza passata elaborando una nuova costruzione interpretativa del silenzio-rigetto, diametralmente opposta a quella precedente, dando così avvio al nuovo, e tuttora seguito, orientamento giurisprudenziale sull'interpretazione da applicare all'istituto in argomento; interpretazione, peraltro, ulteriormente e decisamente spostata a favore del soggetto giuridico privato.

Tale nuova costruzione pretoria trae le sue radici dal secondo periodo del più volte menzionato art.6 del d.P.R. n.1199 del 1971 laddove viene stabilito che "contro il provvedimento impugnato è esperibile il ricorso all'autorità giurisdizionale competente, o quello straordinario al Presidente della Repubblica" una volta maturato il silenzio-rigetto.

Ritornando quindi sui suoi passi il Consiglio di Stato ha abbandonato l'orientamento precedente, che configurava l'inerzia della Pubblica Amministrazione oltre il termine di legge come una concreta manifestazione volitiva tacita di rigetto del ricorso, ed ha nuovamente abbracciato la tesi secondo la quale il formarsi del silenzio-rigetto in seguito all'inerzia dell'Amministrazione adita non comporta alcun effetto di natura sostanziale-provvedimentale giacché con esso non si concreta alcun atto fittizio dotato di valore legale tipico negativo bensì si produce un mero fatto omissivo avente effetti esclusivamente processuali e, pertanto, completamente privo di rilievo legale tipico.[6]

Si è tornati quindi, pur se con sostanziali correttivi all'impostazione originaria precedente al d.P.R. n.1199/1971 ed alla legge 6 dicembre 1971 n.1034 istitutiva dei Tribunali Amministrativi Regionali

Secondo tale orientamento, che è quello tuttora seguito, discendono varie implicazioni applicative relativamente agli effetti della formazione del silenzio-rigetto, in particolare:

a) il ricorso giurisdizionale (ovvero quello straordinario al Presidente della Repubblica) può essere proposto esclusivamente contro il provvedimento impugnato in sede gerarchica e non anche contro il silenzio, stante la mera natura fattuale di quest'ultimo;

b) l'inerzia serbata dalla Pubblica Amministrazione oltre il termine di legge, avendo natura meramente fattuale, costituisce un semplice presupposto processuale per la proposizione dell'azione giudiziaria o straordinaria al Presidente della Repubblica;

c) l'autorità adita in sede gerarchica conserva anche dopo la maturazione del silenzio-rigetto il suo potere-dovere di decidere sul ricorso amministrativo;

d) il ricorrente ha la più ampia tutela della sua posizione soggettiva perché successivamente alla formazione del silenzio-rigetto egli ha altre vie da percorrere oltre quella del ricorso giurisdizionale o straordinario immediato contro il provvedimento impugnato in via amministrativa poichè egli ha la più ampia facoltà di esperire tempestivamente uno dei due anzidetti gravami ovvero di attendere l'emissione della decisione tardiva della Pubblica Amministrazione oppure ancora di chiedere, in qualsiasi momento del perdurare dell'inerzia della Pubblica Amministrazione, al giudice amministrativo la dichiarazione dell'illegittimità dell'omesso adempimento del dovere della Pubblica Amministrazione di decidere sul ricorso gerarchico con la conseguente dichiarazione dell'obbligo di pronuncia e, in seguito a tale dichiarazione giurisdizionale, di chiedere la correlata decisione per l'ottemperanza al dovere di decisione gerarchica dichiarato in sede giurisdizionale.[7]

Ripercorse, in breve sintesi, le oscillazioni ermeneutiche concernenti il silenzio-rigetto ed evidenziato l'attuale orientamento giurisprudenziale occorre ora rimarcare come le decisioni del Consiglio di Stato sul silenzio-rigetto hanno fino ad oggi riguardato solo l'istituto giuridico del ricorso gerarchico e come, tuttora, nessuna pronuncia dell'Alto Consesso abbia avuto specificamente per oggetto la mancata pronuncia della Pubblica Amministrazione relativamente alla fattispecie normativa disciplinata dall'art. 254, comma sei del d. lgs. n. 267 del 2000 (già art. 87, comma sei del d. lgs. n. 77 del 1995).

Risulta, comunque, del tutto evidente che il ricorso avverso i provvedimenti dell'organo straordinario di liquidazione di diniego di inserimento nel piano di rilevazione della massa passiva ovvero nei confronti del mancato riconoscimento delle cause di prelazione rientra a pieno titolo nella categoria dei ricorsi gerarchici impropri poiché rivolto ad un'autorità (Ministero dell'Interno) diversa da quella (organo straordinario di liquidazione) che ha emesso l'atto impugnato e, pertanto, risulta altrettanto evidente che ad esso va applicata, in mancanza di altre regole, la disciplina riguardante i ricorsi gerarchici.

Ne consegue che il silenzio-rigetto disciplinato dall'art. 254, comma sei del d. lgs. n. 267 del 2000 (già art. 87, comma sei del d. lgs. n. 77 del 1995) ha sostanzialmente la stessa natura giuridica di quello disciplinato dal citato art.6 del d.P.R. n.1199 del 1971 (ricorso gerarchico) e che, pertanto, anche per esso vale l'orientamento giurisprudenziale maturato a proposito di tale istituto.

Occorre, tuttavia, segnalare che tra il ricorso gerarchico in senso proprio ed il ricorso avverso il provvedimento di diniego dell'organo straordinario di liquidazione esistono alcune differenze.

In particolare differisce il termine entro il quale si configura il silenzio-rigetto che è di novanta giorni dalla presentazione per il ricorso gerarchico mentre per i ricorsi di cui all'art. 254 detto termine è più breve essendo di sessanta giorni dal ricevimento.

E' necessario poi sottolineare come per il ricorso gerarchico il silenzio-rigetto matura decorso il termine di novanta giorni senza che l'organo adito abbia comunicato la decisione mentre per quel che attiene al ricorso di cui al citato art. 254, il silenzio-rigetto si configura nel caso in cui il Ministero non si pronunci entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento del ricorso, prescindendo quindi dalla data di comunicazione della pronuncia ai soggetti interessati.

Nell'un caso, pertanto, occorre non solamente decidere ma anche comunicare ai soggetti interessati la decisione presa nel termine di legge mentre nel caso del ricorso proposto ex art.254, comma sei, d. lgs. n. 267 del 2000 basta semplicemente decidere entro il termine fissato.

Ciò posto bisogna evidenziare che, pur non esistendo specifiche sentenze del Consiglio di Stato in merito alla valenza giuridica da attribuire al silenzio-rigetto con peculiare riferimento ai ricorsi di cui all'art.254, comma 6, d. lgs. 267 del 2000 (già art. 87, comma sei del d. lgs. n. 77 del 1995) tuttavia l'Alto Consesso ha avuto recentemente modo di esprimere il suo parere sugli effetti giuridici del silenzio-rigetto con specifico riguardo ai ricorsi avverso i provvedimenti dell'organo straordinario di liquidazione, sia nell'ambito dei pareri forniti in sede di ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica avverso detti provvedimenti, sia esprimendo il proprio compiuto e nitido avviso in seguito ad apposito quesito ministeriale sull'istituto in questione.

In via consultiva, infatti, il Consiglio di Stato ha definitivamente fugato ogni possibile residuo dubbio circa l'applicabilità dell'attuale orientamento giurisprudenziale sul silenzio-rigetto, maturato relativamente al ricorso gerarchico, anche ai ricorsi avverso i provvedimenti di diniego degli organi straordinari di liquidazione.

In sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, il Consiglio di Stato, con motivato parere[8], ha, infatti, confermato la piena legittimità della decisione ministeriale intervenuta successivamente al formarsi del silenzio-rigetto di cui all'art. 87, comma sei del d. lgs. n. 77 del 1995 (ora art.254, comma sei, d. lgs n. 267 del 2000) rilevando che la decorrenza del termine di sessanta giorni per la formazione del silenzio-rigetto non produce alcun effetto di carattere sostanziale bensì effetti meramente processuali. Da ciò consegue che anche per quanto riguarda gli specifici ricorsi gerarchici impropri in esame, una volta formatosi il silenzio-rigetto ministeriale, il Ministero medesimo conserva assolutamente intatto il potere di decidere tardivamente sulla fattispecie concreta.

Risulta, pertanto, pienamente legittima la decisione ministeriale intervenuta dopo la formazione del silenzio-rigetto di cui all'art. 254, comma sei, d. lgs. 267/2000 (già art. 87, comma sei del d. lgs. n. 77 del 1995).

Ancor più di recente, in seguito ad un puntuale quesito posto dal Ministero dell'Interno, il Consiglio di Stato ha esaustivamente e con grande chiarezza affrontato la questione della valenza giuridica del silenzio-rigetto con specifico riferimento sia ai ricorsi di cui all'art. 87, comma sei (ora art. 254, comma sei, d. lgs. n. 267 del 2000) sia alle recenti disposizioni in materia di giustizia amministrativa di cui alla legge 21 luglio 2000, n. 205.[9]

La nuova disciplina processuale introdotta dall'art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, aggiunto dall'art. 2 della legge n. 205 del 2000 recante "Disposizioni in materia di giustizia amministrativa" ha stabilito, tra l'altro, che "i ricorsi avverso il silenzio dell'Amministrazione sono decisi in Camera di Consiglio con sentenza succintamente motivata, entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso".

Tale nuova disposizione indirizzata a disciplinare genericamente il "silenzio" della Pubblica Amministrazione, senza alcuna distinzione tipologica del silenzio direttamente impugnabile in sede giurisdizionale, ha fatto sorgere ragionevoli dubbi in merito alla compatibilità di detta disposizione con l'attuale evidenziato orientamento del Consiglio di Stato in materia di silenzio-rigetto.

L'omessa indicazione, da parte del legislatore, della tipologia di silenzio contro il quale si può ricorrere per ottenere la decisione di cui al menzionato articolo 21 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, aggiunto dall'art. 2 della legge n. 205 del 2000 ha generato fondate perplessità sull'interpretazione della norma medesima con specifico riguardo alla possibilità di ricorrere in sede giurisdizionale non solo contro il cosiddetto silenzio-inadempimento (detto pure silenzio-rifiuto) ma anche direttamente avverso il silenzio-rigetto.

Risulta, infatti, evidente che nel caso in cui la nuova norma avesse introdotto la possibilità di ricorrere direttamente contro il silenzio-rigetto quest'ultimo assumerebbe inevitabilmente la natura di autonomo provvedimento fittizio di carattere negativo anziché di semplice comportamento privo di valore legale tipico avente effetti meramente processuali.

Ulteriore naturale e logica conseguenza dell'eventuale diretta impugnabilità del silenzio-rigetto inteso come atto-provvedimento sarebbe stata la demolizione assoluta dell'attuale impostazione ermeneutica del Consiglio di Stato relativamente all'istituto stesso con inevitabile illegittimità della decisione amministrativa tardiva della Pubblica Amministrazione.

Tali complesse e delicate problematiche sono state limpidamente ed autorevolmente risolte dal Consiglio di Stato medesimo che, rispondendo ad un articolato e ragionato quesito del Ministero dell'Interno, ha fatto piena e definitiva luce sulla corretta interpretazione comparata delle norme succitate, con particolare riguardo ai ricorsi di cui all'art. 87, comma sei del d. lgs. n. 77 del 1995 (ora art.254, comma sei, del d. lgs. n. 267 del 2000).

Nell'anzidetto recentissimo parere, il Consiglio di Stato ha stabilmente chiarito che il ricorso amministrativo previsto dal più volte menzionato art. 87, comma sei del d. lgs. n.77 del 1995, si inquadra nell'ambito della categoria giuridica del ricorso gerarchico improprio essendo rivolto ad un'autorità che non è gerarchicamente sovraordinata all'organo che ha emanato il provvedimento impugnato e, pertanto, detto ricorso atipico può avere per oggetto il riesame dell'istanza sia sotto il profilo della legittimità sia sotto il profilo del merito dell'atto impugnato.

L'Alto Consesso ha rilevato, inoltre, che l'organo straordinario di liquidazione, pur se nominato con d.P.R. su proposta del Ministro dell'Interno, non è gerarchicamente subordinato a quest'ultimo in quanto titolare di un ufficio al quale sono demandate competenze a titolo originario.

L'organo straordinario di liquidazione, perciò, svolge la sua attività in piena autonomia e non è sottoposto né a vincoli né a direttive da parte di altra autorità.

I poteri di cui è dotato l'organo straordinario sono, infatti, indirizzati a garantire, innanzi tutto, il legittimo procedimento dell'accertamento della massa passiva e della conseguente liquidazione nel pieno rispetto del pubblico interesse che la normativa sul risanamento degli enti dissestati deve realizzare e, in secondo luogo, ad assicurare la scrupolosa osservanza della par condicio creditorum.

I ricorsi di cui all'art. 87, comma sei del d. lgs. n. 77 del 1995 (ora art.254, comma sei, del d. lgs. n. 267 del 2000), come si è detto, rientrano a pieno titolo nella categoria del ricorsi gerarchici impropri (o ricorsi gerarchici atipici) poiché aventi tutte le caratteristiche di tale tipologia di ricorsi ordinari rivolti ad un'autorità (non sovraordinata) diversa da quella che ha emesso l'atto impugnato e che per la loro eccezionalità non possono essere ammessi se non nei casi in cui una legge non li preveda esplicitamente.

Trattandosi, quindi, di una relazione tra due organi appartenenti a due diversi apparati amministrativi tra i quali non esiste alcun vincolo gerarchico ed ai quali sono devoluti poteri e funzioni distinte, risulta evidente che a tale categoria di ricorsi atipici non possono essere estesi gli effetti abrogativi derivanti dal combinato disposto dell'art. 14 e dell'art. 16, comma uno, lettera i) del d. lgs. 3 febbraio 1993, n.29, che sono applicabili unicamente al ricorso gerarchico propriamente detto [10].

In base a tali impeccabili considerazioni il Consiglio di Stato, nel parere in argomento, ha ritenuto pienamente legittima e corretta la prassi applicativa seguita dal Ministero dell'Interno in merito all'interpretazione ed applicazione degli effetti del silenzio-rigetto di cui all'art. 87, comma sei del d. lgs. n. 77 del 1995 (ora art. 254, comma sei del d. lgs. n. 267 del 2000); prassi applicativa, peraltro, perfettamente ed armoniosamente in linea con l'attuale orientamento interpretativo dell'Alto Consesso in materia di silenzio-rigetto nel ricorso gerarchico in senso proprio.

Fatta salva, quindi, la segnalata peculiare disciplina del ricorso ex art. 87 comma sei del d. lgs. n. 77 del 1995 (ora art. 254, comma sei, d. lgs. n. 267 del 2000) concernente il più breve termine per la decisione e la conseguente formazione del silenzio-rigetto oltrechè per la specificità dell'atto che deve essere adottato nel termine predetto (nel ricorso gerarchico entro il termine di legge il provvedimento adottato deve essere comunicato mentre per i ricorsi avverso i provvedimenti di diniego dell'organo straordinario di liquidazione la norma prevede che il Ministero deve pronunciarsi entro il termine previsto senza nulla disporre in merito ai tempi di comunicazione del provvedimento adottato) il ricorso avverso i provvedimenti di diniego dell'organo straordinario di liquidazione deve essere coordinato con la fattispecie generale disciplinata dall'art. 6 del d.P.R. n. 1199 del 1971.

E' bene ripetere, quindi, che le due anzidette tipologie giuridiche hanno una radice comune che consente l'integrazione del regime eccezionale dell'anzidetto art.87 , comma sei, con la disciplina generale del ricorso gerarchico vero e proprio e, conseguentemente, tale comune radice esige la comune applicazione dei principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in merito alla valenza giuridica ed agli effetti del silenzio-rigetto estendendo anche all'art. 87, comma sei, la disciplina di cui all'art. 6 del d.P.R. n. 1199 del 1971 sul silenzio-rigetto.

Occorre, inoltre, rilevare che il Consiglio di Stato ha colto l'occasione per ribadire, nello svolgimento del predetto parere del 17 gennaio 2001, i principi fondamentali del suo attuale orientamento interpretativo sul silenzio-rigetto rimarcando che l'art. 6 del d.P.R. n. 1199 del 1971 stabilisce che l'oggetto del ricorso giurisdizionale o straordinario proponibile dopo la formazione del silenzio-rigetto è specificamente "il provvedimento impugnato" in sede di ricorso gerarchico. Da ciò discende logicamente, per estensione, che l'eventuale gravame giurisdizionale straordinario esperito dopo la decorrenza dei sessanta giorni previsti dalla norma deve essere rivolto direttamente contro il provvedimento di diniego emesso dall'organo straordinario di liquidazione già impugnato in sede amministrativa.

Nel parere in questione il Consiglio di Stato ha ribadito che i motivi per cui il Consiglio medesimo ha ritenuto di configurare il decorso del tempo alla stregua di un mero fatto avente natura di semplice presupposto processuale invece che come un provvedimento legalmente tipizzato traggono fondamento oltre che dalla corretta interpretazione letterale della norma disciplinante il ricorso gerarchico anche dall'esigenza di potenziare la pienezza e l'effettività della tutela delle situazioni soggettive dei ricorrenti nel pieno rispetto dei valori dettati dalla Costituzione.

Pertanto, in sintesi, attualmente, il ricorrente può:

1) esperire immediatamente ricorso giurisdizionale o straordinario al Presidente della Repubblica contro il provvedimento originario;

2) aspettare che l'Amministrazione adita (nel nostro caso il Ministero dell'Interno) emetta una pronuncia tardiva sul ricorso amministrativo al fine di sollecitare eventualmente una revisione della questione relativamente al merito;

3) esperire apposito ricorso giurisdizionale volto a far pronunciare l'Amministrazione adita con il ricorso amministrativo, per mezzo della formazione del cosiddetto silenzio-inadempimento.

L'Alto Consesso non ha tralasciato, tra l'altro, di rilevare come l'Amministrazione oltre a conservare il proprio potere decisionale dopo la decorrenza del silenzio-rigetto risulta anche essere "titolare" di un vero e proprio obbligo di provvedere sul ricorso amministrativo (obbligo di pronuncia) anche dopo la formazione del silenzio-rigetto.

Il silenzio-rigetto, infatti, non può essere inteso quale strumento volto a sottrarre al ricorrente la conclusione del procedimento relativo ad un rimedio di giustizia previsto dall'ordinamento giuridico.

Tutte le anzidette considerazioni, ovviamente, sono valide anche per i ricorsi proposti ai sensi dell'art. 87, comma sei, del d. lgs. n. 77 del 1995 (ora art. 254, comma sei, del d. lgs. n. 267 del 2000).

Occorre, infine, valutare la portata della novella disciplina introdotta dal citato art. 21 bis della legge n. 1074 del 1971, aggiunto dall'art. 2 della legge 21 luglio 2000, n.205, recante "Disposizioni in materia di giustizia amministrativa" con specifico riguardo alla sua eventuale incidenza sull'istituto del silenzio-rigetto.

A tal proposito il Consiglio di Stato, nel parere in questione, ha rilevato che la nuova disciplina ha previsto una tipologia processuale peculiare per i ricorsi giurisdizionali esperiti in costanza del comportamento inerte serbato dall'Amministrazione nei confronti della richiesta dell'interessato.

Con tale nuovo modello processuale si è voluto introdurre uno strumento idoneo ad accelerare i processi contro il silenzio-inadempimento[11] e, contestualmente, riunire in un solo evento processuale le precedenti distinte azioni necessarie per garantire l'ottemperanza dell'Amministrazione. Vengono, così, ricompresi in un unico ed accelerato giudizio i due momenti del giudizio di cognizione instaurato per la dichiarazione d'illegittimità del silenzio-inadempimento e il correlato giudizio di ottemperanza per la pronuncia amministrativa.

Con il nuovo modello processuale è ora possibile non solo pronunciarsi sull'inadempimento dell'Amministrazione ma anche di intimarle di provvedere tempestivamente sull'istanza nominando, nello stesso tempo, un commissario ad acta in caso di perdurante inerzia.

La ratio del nuovo istituto, quindi, è quella di far sì che l'Amministrazione si pronunci con un suo atto o provvedimento in seguito alla richiesta dell'interessato. Tale norma, come ha rilevato il Consiglio di Stato, da un lato si riferisce unicamente all'istituto del silenzio-inadempimento (o silenzio-rifiuto) e, dall'altro lato, ha operatività meramente processuale e non incide in alcun modo sul piano sostanziale o procedimentale.

In virtù di tali considerazioni l'Alto Consesso giunge alla ineccepibile conclusione che è esclusa l'applicazione del citato art. 21 bis ai casi di silenzio significativo ed in particolare che la citata novella normativa processuale non può essere applicata al silenzio-rigetto ed ha ribadito significativamente che lo speciale modello processuale introdotto con l'art. 21 bis non modifica in alcun modo l'orientamento interpretativo del predetto istituto giuridico stabilito dallo stesso Alto Consesso con le due citate sentenze del 1989 emesse in Adunanza Plenaria.

Il nuovo rito sull'impugnazione del silenzio, quindi, non solo non fa venir meno il consolidato orientamento del Consiglio di Stato che vede nel silenzio-rigetto un mero presupposto processuale privo di qualsiasi natura provvedimentale fittizia ma, addirittura ben si armonizza con tale orientamento in quanto concorre con esso a sottolineare l'obbligo, in ogni caso, dell'Autorità investita di pronunciarsi concretamente.

Viene, quindi, opportunamente ribadito ed esaltato il potere-dovere dell'Amministrazione di decidere sul ricorso anche dopo la decorrenza del termine di legge al fine di garantire una piena ed effettiva tutela del ricorrente cui deve essere assicurato, comunque, il sollecito esercizio decisorio della Pubblica Amministrazione così come voluto da differenti norme, anche di rango costituzionale, operanti nell'ordinamento.

Il Consiglio di Stato, quindi, con l'anzidetto articolato e puntuale parere ha decisamente ed argomentatamente chiarito che anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 21 bis della legge n.1034 del 1971, aggiunto dall'art.2 della legge 21 luglio 2000, n.205, il Ministero dell'Interno conserva intatto il proprio potere-dovere di pronunciarsi sui ricorsi proposti ai sensi dell'art.87, comma sei, del d.lgs. n.77 del 1995 (ora art. 254, comma sei, del d. lgs. n. 267 del 2000) pur dopo la formazione del silenzio-rigetto.

Concludiamo il nostro breve excursus sullo "stato dell'arte" relativamente all'interpretazione della valenza giuridica del silenzio-rigetto (con particolar riguardo alle sue conseguenze rispetto ai provvedimenti di diniego degli organi straordinari di liquidazione) con la speranza di aver fornito agli operatori giuridici interessati qualche spunto utile per il loro quotidiano impegno sul tema trattato, consapevoli, come siamo, che ancor oggi sulla questione del silenzio-rigetto non tutti i soggetti interessati (sia pubblici sia privati, sia operatori del diritto sia giuristi) hanno idee concordi ed in linea con il prospettato orientamento giurisprudenziale apicale.

--------------------------------------------------------------------------------

[1]Consiglio di Stato - Adunanza plenaria - 27 novembre 1989, n. 16.

[2] Consiglio di Stato - Adunanza Plenaria - 4 dicembre 1989, n. 17.

[3]Ci sembra di poter affermare che, nel caso di specie, la funzione "creativa" della giurisprudenza, in ossequio al dogma della completezza dell'ordinamento legislativo, possa ben essere inquadrata con le parole di Renè David, giurista ormai entrato nella leggenda del diritto comparato, il quale evidenzia che "...nei paesi della famiglia romano-germanica...la funzione creatrice della giurisprudenza si nasconde sempre, o quasi sempre, dietro l'apparenza di una interpretazione di una legge. Solo eccezionalmente avviene che i giuristi abbandonino questa abitudine e i giudici riconoscano il loro potere di creare regole di diritto. Essi perseverano nel loro atteggiamento di costante sottomissione alla legge, anche se il legislatore, espressamente, ha riconosciuto che la legge può non aver previsto tutto. Anche in questo caso il giudice deve emettere una decisione; egli non può nascondersi dietro la formula del "non liquet"...è pure capitato che i giudici scoprissero, in modo persino un pò artificioso, qualche lacuna nell'ordine legislativo per far uso del potere loro conferito. In linea generale, tuttavia, esso è stato poco utilizzato." Renè David - Camille Jaufret-Spinosi, I Grandi sistemi giuridici contemporanei, Cedam, 1994, pag. 111.

[4] Consiglio di Stato - Adunanza Plenaria, n. 4 del 7 febbraio 1978 .

[5]Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 16 del 27 novembre 1989 e n. 17 del 4 dicembre 1989.

[6]Consiglio di Stato, 11 gennaio 1991, n. 6 - Consiglio di Stato, sez IV, 18 novembre 1991, n. 877. -Consiglio di Stato, sez. IV, 28 marzo 1992, n. 197 -Consiglio di Stato, sez. IV, 4 gosto 1993, n. 564 - Consiglio di Stato. sez. IV, 4 settembre 1996, n. 1010 - Consiglio di Stato 20 dicembre 1996, n. 1307

[7]Com'è noto, in seguito alla decorrenza del termine assegnato dalla legge per l'adempimento dell'attività amministrativa richiesta, l'inadempimento si rinnova fino a quando non interviene l'adempimento (oppure fino a che non cada in prescrizione overo si sia estinto il diritto che si fa valere) poichè l'inadempimento si configura alla stregua di comportamento continuato. Ne viene che l'azione per ottenere la dichiarazione d'illegittimità dell'inadempimento può essere sempre proposta in qualsiasi momento del suo perdurare.

[8]Consiglio di Stato, Adunanza della Sezione Prima, 22 marzo 2000, n. Sezione 413/99.

[9]Consiglio di Stato, Commissione Speciale del 17 gennaio 2001, n. Sezione 1242/2000.

[10]A tal proposito vedasi Consiglio di Stato, Adunanza Generale del 10 giugno 1999

[11]Per mero scrupolo di completezza espositiva occorre evidenziare la differenza sostanziale intercorrente tra silenzio-rigetto e silenzio-inadempimento. Il silenzio-rigetto rientra a pieno titolo nella categoria del cosiddetto silenzio significativo in quanto la legge conferisce al silenzio (comportamento) un peculiare valore giuridico. Nel caso dei ricorsi in esame il silenzio-rigetto presuppone, altresì, l'esistenza di un provvedimento amministrativamente impugnabile. Il silenzio-inadempimento, invece, comprende tutti i casi nei quali la Pubblica Amministrazione ometta di provvedere a quanto richiesto entro il termine fissato dalla legge e la norma medesima non preveda alcuna statuizione circa la valenza ed il significato del silenzio. Nel caso del silenzio-inadempimento, quindi, non esiste alcun precedente provvedimento da impugnare direttamente in sede giurisdizionale o straordinaria in quanto può essere impugnato, in via diretta, esclusivamente il silenzio-inadempimento medesimo (cioè l'inerzia della Pubblica Amministrazione).


inizio pagina  |  Icona Invia  |  Invia Icona Stampa  |  Stampa